병역법 제94조(국외여행허가 의무 위반)① 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 제70조제1항 또는 제3항에 따른 허가를 받지 아니하고 출국한 사람 또는 국외에 체류하고 있는 사람(제83조제2항제10호에 따른 귀국명령을 위반하여 귀국하지 아니한 사람을 포함한다)은 1년 이상 5년 이하의 징역에 처한다.
② 제70조제1항 또는 제3항에 따른 허가를 받지 아니하고 출국한 사람, 국외에 체류하고 있는 사람 또는 정당한 사유 없이 허가된 기간에 귀국하지 아니한 사람(제83조제2항제10호에 따른 귀국명령을 위반하여 귀국하지 아니한 사람을 포함한다)은 3년 이하의 징역에 처한다.
25세 이상인 병역미필자가 학업 등 어떤 사유로든 해외에 나갈 때에는 허가기간이 정하여진 국외여행 허가를 받아야 합니다(병역법 제70조 제1항). 위 병역법 제1항을 해석해 보면 국외여행허가의무위반이 범죄가 되기 위해서는 ① 병역의무 기피 또는 감면 목적이 있어야 하고, ② 허가를 받지 않고 출국하거나 국외에 체류하고 있을 것을 요건으로 하는 목적범이고, 제2항은 ① 국외여행 허가를 받지 않고 출국한 사람이나 국외에 체류하고 있는 사람이, ② 정당한 사유 없이 허가 기간 내에 귀국하지 않을 때 성립하는 범죄입니다.
제2항의 범죄는 병역의무 기피 또는 감면 목적이 필요 없는 점에서 차이가 납니다.
최근 대법원에서 위 병역법위반죄(병역법 제94조 제2항 위반)의 공소시효의 기산점과 관련하여 ‘국외여행허가기간 만료일’이 그 기산점이라는 판결을 내놓았습니다(대법원 2022. 12. 1. 판결 2019도5925). 이 판결에서는 공소시효의 기산점 뿐만 아니라, 원심 판결에서 피고인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있었다는 점에 관한 아무런 증명이 없다고 하여 공소시효가 정지되지 않는다고 판단한 것을 뒤집고, “범인이 국외에 있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 형사처분을 면할 목적이 있었다고 볼 수 있고, 그 목적과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 국외체류기간 동안 형사처분을 면할 목적은 계속 유지된다”고 하여 피고인이 국외여행허가의무에 위반한 범행을 저지르고 계속하여 귀국하지 않고 있는 기간은 형사소송법 제253조 제3항 “범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다”는 규정에 따라 공소시효가 정지된다고 한 것입니다.
결국 병역법 제94조 제2항에 위반한 경우에는 국외에서 입국하지 않고 있는 동안 공소시효가 진행되지 않는다는 것입니다.
여기에서 한 가지 의문점.그렇다면, 이미 병역법 제94조 제2항에 위반한 사람이 국외에 계속 체류하는 것이 형사처분을 면할 목적이 있는 것으로 인정된다고 하면, 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적도 인정되고, 그 기간동안의 미입국은 제94조 제1항의 “병역의무를 기피하거나 감면받을 목적”으로 국외에 체류하고 있는 사람으로 평가할 수 있는 것인지?그렇다면, 허가기간이 만료됨과 동시에 바로 입국하지 않으면 병역법 제94조 제2항이 아닌 제1항의 범죄가 성립한다는 것인데, 제2항의 범죄는 어떨 때 성립할 수 있을까요?
